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Cultures

21 février 2018

Les raisons du « malheur législatif »

Denis Baranger, professeur de droit public à l’université Panthéon-Assas, publie Penser la loi, Essai sur le législateur des temps modernes (Gallimard). La grande histoire de la loi, ses nombreuses métamorphoses, des temps anciens à nos jours

Quel avocat accepterait de défendre notre loi ? Le constat est unanime : elle est mal faite, bavarde, trop collée à l’actualité. Pire, elle se multiplie sans justification...

Denis Baranger : Ce bilan ne date pas d’hier, c’est vrai. Pour autant, il est permis de le questionner. Le sujet de mon livre était d’aller par-delà l’évidence de l’inflation législative ou de ce qu’on pourrait appeler les pathologies de la loi, pour se demander si le phénomène était véritablement acté. Et d’autre part, si l’on admettait le diagnostic, quelles en étaient les causes.

Sur la réalité du phénomène, j’éprouve des doutes, parce que je n’arrive pas à voir comment l’on peut affirmer qu’il y a trop de lois. Par rapport à quelle réalité sociale sous-jacente ? À quel ratio un nombre de lois est-il raisonnable ? Il y a une fausse objectivité de l’inflation législative. D’autres problèmes sont plus fondés : la loi est mal faite, la rédaction des lois pose problème, et il y a une rotation législative trop fréquente. J’ai compté dans un code récent : il y avait un article L-400- suivi de trois séries de chiffres (L 400-12-3-21...) De la réglementation sous forme de loi.

Comment l’expliquez-vous ?

D. B. : C’est un livre d’histoire, pas un livre de sociologie parlementaire. Je reste sur le terrain de l’histoire des idées. Mon premier constat : depuis aussi longtemps que l’on parle de la loi, on la critique. Sans aller jusqu’au droit romain, souvenez-vous de la citation célèbre de Voltaire, « la France aux cinq cent quarante coutumes, aux quarante mille lois, aux mille gros commentaires » pour dénoncer la désorganisation profonde de notre ordre normatif. Quand un phénomène est aussi ancien, il faut dépasser la fausse évidence sociologique. L’histoire des idées est alors très utile. On n’explique pas tout avec Rousseau ou Montesquieu, mais pour comprendre comment les choses se construisent dans l’esprit des hommes, leurs idées sont précieuses.

Le fil rouge de ce livre, ce sont nos lois concrètes (celles que vous trouvez sur Légifrance ou le Journal officiel). Quelle en est l’histoire intellectuelle ? Je ne mets pas d’un côté la théorie et de l’autre la pratique, cela me paraît naïf. Les pratiques sont théorisées et les pensées, notamment dans le monde moderne, sont tournées vers la pratique. Sur cette base-là, on se rend compte qu’il y a deux conceptions de la loi : la loi politique (isolée du droit) et la loi juridique (à l’intérieur du droit).

Entre la loi politique et la loi juridique, il n’y a pas de cohérence, mais plutôt de la confrontation, voire un malentendu. Notre loi est le résultat de cette évolution. La population veut une réforme, elle élit des représentants sur la base d’un programme ; ces programmes sont parfois réalisés, mais après, la loi va échapper à la sphère politique, elle va passer entre les mains des technocrates et des juristes de profession, et elle va prendre une autre nature. Ce n’est pas une trahison, c’est une nécessité. En résumé : il a fallu à une certaine époque construire un concept moderne de loi – ce fut l’œuvre de Thomas Hobbes.

Quand on retrace l’histoire de la loi, on met souvent en exergue les travaux de Montesquieu et Rousseau. Je ne leur renie pas leur grande importance en tant qu’auteurs, mais je pense qu’ils sont des penseurs de la politique de la loi. Pas de la technologie de la loi. Ils souhaitaient nous dire ce que nous devions faire avec nos lois, pas comment les rédiger.

Ce « tournant hobbesien » pose les bases de la législation moderne, selon vous...

D. B. : Aujourd’hui, quels sont les trois critères nécessaires pour que le monde s’accorde à faire une loi ? Un problème d’ordre public et de sécurité, d’abord : c’est la grande idée hobbesienne. La loi est le gage de la sécurité, il convient d’éviter ce qui pour Hobbes est le mal politique absolu : la mort violente, la destruction du corps. Tout le monde sera d’accord pour légiférer contre la criminalité, le terrorisme.

Les deux autres critères ?

D. B. : La loi doit augmenter le bien-être. On lui demande d’accroître le PIB, de baisser le chômage, de lutter contre l’inflation, etc. La loi a été construite intellectuellement à la fin du XVIIIe siècle dans cette visée durant ce que l’on appelle « les lumières tardives ». Cette manière d’envisager la loi, nous la devons aux philosophes de la pensée utilitariste, dont le plus éminent représentant est Jeremy Bentham.

Vous lui consacrez un long chapitre dans votre livre...

D. B. : Il a reformulé le sens de l’action publique dans le monde anglo-américain : il a défini la pensée politique comme « la recherche du plus grand bonheur pour le plus grand nombre ». Le monde moderne se sécularise, il ne s’agit plus de trouver le bonheur dans l’au-delà ; ce n’est plus la gloire de l’État, comme dans la monarchie française, ce n’est plus la protection de la dignité humaine, c’est la recherche du bien-être – ou, selon la formule de Michel Foucault, la recherche du « mieux-être ». Ce projet welfariste anime toujours notre législation.

Troisième stade ?

D. B. : Le grand homme s’appelle Emmanuel Kant. La loi devint garante et protectrice des droits de l’Homme. Nous sommes tous d’accords (exceptés les marginaux de notre système politique) pour dire qu’il faut promouvoir les droits humains. Kant définit l’individu moderne comme un être rationnel détenteur de droits, porteur d’autonomie de la volonté et, en même temps, libre. Vous retrouvez aujourd’hui ces trois impératifs catégoriques du législateur dans toutes nos lois du Journal officiel.

Les deux derniers critères (bien-être et droits de l’Homme) sont selon vous au cœur de nos difficultés...

D. B. : Il faut comprendre qu’il est difficile de maximiser les deux simultanément. En économie, vous pouvez trouver un exemple de ce type d’équation impossible, c’est celle de l’inflation et du chômage : il est difficile de combattre les deux en  même temps. Nous sommes très massivement welfaristes (nous souhaitons qu’il n’y ait pas de crises, pas de chômage, etc.), mais j’essaye de montrer dans ce livre qu’il est  difficile de poursuivre ce but sans porter atteinte aux droits de l’Homme. Cela explique les dilemmes dans lesquels sont placés nos législateurs.

Nos voisins ont-ils autant de difficulté avec la fabrique de la loi ?

D. B. : Je parle souvent d’un « malheur législatif ». Nous faisons beaucoup de lois (c’est un peu comme une drogue, on ne peut pas s’en empêcher), et puis on se rend compte que c’est mauvais pour nous. On élit des représentants pour qu’ils légifèrent. Arrivés au pouvoir (du fait de la crise de représentation), on les empêche bien souvent de faire ces lois. S’ils parviennent quand même à les faire, ils nous déçoivent, car leurs lois ne sont pas à la hauteur de nos espoirs. « On ne change pas la réalité par décret », disait le sociologue Michel Crozier. De la même manière, on ne change pas une société avec une législation. La loi suscite du désir puis une déception amoureuse.

Les libéraux n’aiment pas les lois, dit-on. Ils sont, selon vous, atteints de « cécité » car « l’économisation » de la pensée, de la société, aurait favorisé l’inflation législative...

D. B. : Je ne dis pas exactement cela. Comment s’est constituée cette société moderne qui est la nôtre, faite d’échanges (la mondialisation, elle, est ancienne), du luxe (dont Voltaire fait l’éloge), cette société des droits subjectifs ? Elle est née en cassant la précédente... à coups de lois ! Regardez les centaines de lois votées par le Parlement anglais lors de la Révolution industrielle (pour briser les monopoles, se lancer dans la colonialisation, organiser l’économie, le travail, etc.). Ce sont des lois qui ont fait la société dans laquelle nous vivons aujourd’hui, et qui est à la fois une société libérale et une société pilotée par l’État. Je ne crois pas au spontanéisme (la société se crée d’elle même). Je n’y crois ni dans sa version libérale (avec Hayek), ni dans sa version de gauche (Rosa Luxembourg). La loi montre bien que la société se transforme en symbiose avec l’État.

Ils ont destins liés et rien ne changera jamais ?

D. B. : Je n’ai pas écrit un livre de solutions. Mais le diagnostic lui-même – par exemple l’insistance sur l’inflation législative – doit être revu. Je pense qu’il y a une raison à cette grande quantité de législation, à la complexité des lois, etc. Prenez le droit boursier, le droit des assurances ou le droit du travail : ils sont tous d’une complexité infinie, mais on ne va pas changer cette tendance par un « fiat » en sens contraire. Les rapports administratifs qui dénoncent l’inflation législative me font penser à cette phrase de Bossuet : « Dieu se rit des prières qu’on lui fait pour détourner les malheurs publics, quand on ne s’oppose pas à ce qui se fait pour les attirer. » Ce sont les technocrates faiseurs de lois qui dénoncent l’inflation des lois... Si le diagnostic est assaini, on pourra trouver des solutions. Les mérites de l’Histoire, c’est de nous expliquer pourquoi nous en sommes là. Si ce livre peut y contribuer, j’en serais content.

Regardez-vous les réformes du travail parlementaire différemment aujourd’hui ?

D. B. : Le débat est ouvert. Il va y avoir une révision constitutionnelle, il y a une discussion dans les deux chambres, très intéressante. Je salue le travail des députés et des sénateurs, et de leurs présidents, je trouve leurs propositions très intéressantes. Il y a deux dimensions dans lesquelles il faut intervenir, et ces deux dimensions sont aux pôles. La première est la technique procédurale. Je ne prends qu’un exemple : il faut revoir le fonctionnement des commissions mixtes paritaires. Elles sont opaques, on ne sait pas ce qu’il s’y passe, on ne peut pas y faire d’amendements. Le gouvernement décide de soumettre le texte voté par une CMP réussie aux autres chambres, il peut bloquer, décider de ne pas donner suite ; ou alors, s’il échoue, c’est lui qui décide de donner le dernier mot à l’Assemblée. Ce sont des verrous singuliers dans une démocratie moderne. Il y a aussi la question du travail en commission. Il y a un vrai consensus sur l’idée de concentrer autant que possible le travail en commission pour aller plus vite, pour que le travail technique soit vraiment utile. Ce n’était pas vrai il y a cinq ans.

Dans ma vie, j’ai entendu dire successivement que la première lecture ne servait à rien devant les assemblées, parce que c’était un débat de politique générale ; que la deuxième lecture en général ne servait à rien non plus, etc. La politique politicienne neutralise les débats. Sous l’impulsion des idées d’Emmanuel Macron, dans son discours au Congrès (prononcé en juin 2017), il y a cette idée (relativement banale en Italie et en Espagne) que le vote d’une loi en commission pourrait accélérer le travail parlementaire. Ce serait intéressant si, comme l’a proposé Jean-Luc Warsmann à l’Assemblée nationale, l’on impose la présence du gouvernement en commission ; qu’on permette qu’il y ait des lois pour lesquelles il n’y aura d’amendements qu’en commission – en interdisant les amendements en séance plénière, ce qui est beaucoup demandé – ; et comme cela m’a été dit très énergiquement par des députés : si l’on fait en sorte d’envoyer en commission des lois relativement consensuelles, en s’assurant que l’opposition peut refuser ce renvoi s’il porte atteinte à ses droits.

Voilà quelques pistes de réformes techniques. Par exemple, il y a un certain consensus sur le fait que la semaine de contrôle parlementaire ne sert à rien. Pourquoi ne pas la transformer en une semaine accordée à l’opposition, avec un droit de tirage sur le temps parlementaire. Mais, vous le savez, souvent, l’opposition ne se sert pas des outils qu’on lui donne... Cela fonctionne dans certains pays. En Angleterre, par exemple, il y a ce que l’on appelle les débats de Westminster Hall, qui sont proposés par des parlementaires sur des sujets sérieux, ils ont un certain retentissement.

Plus généralement, je suis d’accord avec presque tous les points du rapport du groupe de travail présidé par Jean-Luc Warsmann. Deux modèles marchent à l’étranger : la loi votée en commission, et le modèle des lois accélérées, ce que l’on appelle les fast track. En Angleterre, cela marche assez bien avec une seule lecture. Il y a un réalisme des parlementaires sur ces changements, ce n’est pas un débat politisé.

Quel est maintenant le « deuxième pôle » nécessaire pour consolider le parlement ?

D. B. : Il faut changer la microstructure de la procédure parlementaire. Dans son rapport, Jean-Luc Warsmann disait en substance que le fonctionnement de l’Assemblée était périmé, cela m’a frappé. C’est probablement un diagnostic exact. Il n’y aura pas de revalorisation du Parlement en France à coups de réformes constitutionnelles. Il faut une véritable activité politique significative.

La réforme actuelle est négociée avec Gérard Larcher et le Sénat, parce que la majorité au Palais Bourbon est écrasante, l’Assemblée s’en trouve neutralisée. Le Sénat est aujourd’hui le véritable organe de représentation de l’opinion publique. Si l’on veut que l’Assemblée – un peu neutralisée par la vague LREM et la faiblesse des oppositions – suive le même chemin, il faut que l’on y entende de véritables débats politiques. Ceux-ci peuvent être violents, mais ils le seront bien plus dans la rue. Si l’élection présidentielle devient le seul moment où le peuple peut s’exprimer, on pourra craindre le pire, qui a bien failli se produire l’an dernier.

Je trouve que les parlementaires de La France insoumise ont eu le mérite de mettre dans le débat des sujets importants. La discussion sur le drapeau européen : cela pouvait irriter, mais elle posait le débat de la souveraineté nationale en Europe. Je considère que le député Ruffin n’a pas fait de faute en mettant un maillot de football dans l’hémicycle, car un député fait ce qu’il veut, du moment que c’est de l’action politique. Le drame catalan montre qu’il est vain – et démocratiquement périlleux – de museler l’opposition. Étienne Balibar rappelait que la Déclaration des droits de l’Homme était d’abord une reconnaissance d’un droit à faire de la politique. Refuser aux gens ce droit entraîne des situations très dangereuses.

Pour donner un nouveau souffle à notre Parlement, il faut donc combiner des réformes techniques de la procédure avec une revalorisation de la pratique politique.

Écrit par

Thomas Renou

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